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最高人民法院建设工程施工合同纠纷司法解释(二)图解二十五讲

2020-06-16 00:00:00

最高人民法院建设工程施工合同纠纷司法解释(二)图解二十五讲本书特色　　本书以《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》的条文为基础，逐条讲解司法解释的内容，把建筑施工领域的实务问题融入进去，同时介绍了各地法院的司法判例实践，以及主要观点。本书实务操作性强、条文可视化、案例大数据化，理论与实践结合较好，对于在建筑施工领域实际工作的人员具有很强的指导意义。最高人民法院建设工程施工合同纠纷司法解释(二)图解二十五讲内容简介本书以《很高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》的条文为基础，逐条讲解司法解释的内容，把建筑施工领域的实务问题融入进去，同时介绍了各地法院的司法判例实践，以及主要观点。本书实务操作性强、条文可视化、案例大数据化，理论与实践结合较好，对于在建筑施工领域实际工作的人员具有很强的指导意义。最高人民法院建设工程施工合同纠纷司法解释(二)图解二十五讲目录讲建设工程施工合同实质性内容的判断法条原文思维导图条文释义一、建设工程施工合同实质性内容及权利义务的确定依据二、变相降低工程价款的情形及法律效力三、以中标合同有效为前提四、“黑白合同”之效力与是否备案无关五、对另行签订的建设工程施工合同的理解实务难点一、相关概念二、实质性内容不应与主要实质性条款、主要条款等同三、招标文件、中标人投标文件、中标合同不一致时如何处理四、“黑白合同”形成的基础性法律依据操作要点实务案例裁判要旨一、此前高人民法院及部分地方法院对“变更合同实质性内容”的解释二、变相降低工程价款的情形及法律效力三、以中标合同有效为适用前提四、“黑白合同”的认定五、部分法院对招标文件、中标人投标文件、中标合同不一致的处理相关规定指引第二讲相关行政审批手续对建设工程施工合同效力的影响法条原文思维导图条文释义一、“四证”对建设工程施工合同效力的影响二、《建设工程施工合同司法解释（二）》关于“四证”对建设工程施工合同效力影响的规定三、建设工程施工合同效力的补正四、发包人恶意阻却建设工程审批手续完成的法律后果实务难点一、相关概念二、建设工程项目行政审批制度操作要点实务案例裁判要旨一、“四证”对建设工程施工合同效力的影响二、合同效力的补正三、发包人主张合同无效具有恶意因素，法院认定合同有效相关规定指引第三讲施工合同无效后的损失赔偿法条原文思维导图条文释义一、损失赔偿的性质二、举证责任三、损失的确定实务难点一、建设工程施工合同无效的主要情形二、建设工程施工合同无效但已开始履行的后果三、信赖利益损失的主要内容操作要点实务案例裁判要旨一、建设工程施工合同无效，其约定的违约金条款无效（但合同当事人并不因此而免除赔偿损失的责任）二、合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应承担举证责任三、损失应与对方过错存在因果关系相关规定指引第四讲挂靠情形下的相关责任承担法条原文思维导图条文释义一、挂靠的基本概念二、须承担连带责任的情形三、质量不合格的认定标准四、因果关系的举证实务难点一、挂靠行为的认定二、挂靠人与被挂靠人应否就挂靠工程产生的债务承担连带责任的争议三、被挂靠的施工企业因挂靠行为可能承担的法律风险操作要点实务案例裁判要旨一、挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任二、部分法院认为除因出借资质导致建设工程质量不合格而须承担连带赔偿责任外，对出借资质造成的其他损失同样应承担连带赔偿责任三、若发包人对出借资质明知、放任，应就其过错承担相应责任四、因挂靠产生相应债务的责任承担相关规定指引第五讲开工日期的认定法条原文思维导图条文释义一、以开工通知载明的开工日期为准二、以开工条件具备的时间为开工日期三、因承包人原因导致开工通知发出后又无法实际开工的，以开工通知载明的时间为准四、以实际进场且施工时间为开工日期五、综合开工报告、合同、施工许可证等载明的时间及是否具备开工条件认定开工日期实务难点一、开工日期的概念二、开工日期的认定三、《建设工程造价鉴定规范》中关于开工日期的规定四、竣工日期及相关概念五、竣工日期的认定操作要点实务案例裁判要旨一、开工日期原则上以开工通知载明的日期为准，其不必然受是否取得施工许可或者开工报告的影响二、因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，应以开工条件具备的时间确定为开工日期三、因承包人原因导致开工时间延迟的，以开工通知载明的时间为开工日期四、承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期符合履约实际相关规定指引第六讲工期顺延的认定法条原文思维导图条文释义一、工期顺延的认定方式二、申请顺延的方式三、工期顺延不予认定的情形四、约定“逾期失权”的另外情形实务难点一、工期延误与工期顺延二、工期延误的原因分析及承包人工期顺延的程序要求三、关键工作、非关键工作对工期的影响四、工期延误举证责任的分配五、逾期视为放弃或认可的效力操作要点实务案例裁判要旨一、工期顺延的认定方式及举证责任二、承包人未按照约定程序申请顺延工期，工期不予顺延三、当事人双方对工期延误均有过错的，应分别就其过错承担责任四、因发包人原因导致工期延误的责任承担相关规定指引第七讲发包人主张建设工程质量问题的处理法条原文思维导图条文释义一、发包人就质量问题应提起反诉或另行起诉二、此条承包人应作扩张解释三、对“可以合并审理”的理解实务难点一、抗辩还是反诉之争议二、建设工程质量标准相关规定操作要点一、建设工程质量标准约定的法律风险与防范二、发包人对工程质量的法定义务及法律风险防范三、承包人对工程质量的法定义务及法律风险防范实务案例裁判要旨一、发包人就质量问题应提起反诉或另行起诉二、《民事诉讼法解释》生效前，各地法院对于发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中就质量问题提起的反诉是否进行合并审理持多种意见三、《民事诉讼法解释》生效后，大多数司法裁判认为发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中就质量问题提起的反诉应当合并审理四、少部分司法裁判在《民事诉讼法解释》生效后，仍认为承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，对发包人就工程质量提起的反诉可以分案审理五、发包人应在法庭辩论终结前就质量问题提出反诉相关规定指引第八讲质量保证金返还期限的认定法条原文思维导图条文释义一、合同明确约定了期限，按照约定处理二、合同没有约定返还期限的处理三、合同约定了返还期限但因发包人原因未按约定期限进行竣工验收的处理四、合同未约定返还期限且因发包人原因未按约定期限进行竣工验收的处理五、保修义务的承担实务难点一、相关概念二、建设工程质量保修制度三、工程质量保证金扣留比例及返还期限的约定是否以建设工程施工合同有效为前提操作要点实务案例裁判要旨一、建设工程施工合同无效对工程质量保修金条款的影响二、约定的质量保证金返还期限原则上不应超过2年三、约定的质量保证金比例不得高于3% 四、返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务五、本条款在司法实践中的初步适用相关规定指引第九讲非必须招标的建设工程招标后工程价款的结算法条原文思维导图条文释义一、进行招投标的非强制性招标项目且签订背离中标合同实质性内容合同时的价款结算二、可以按标外合同进行工程价款结算的情形实务难点一、必须招标的工程项目二、非必须招标但进行了招投标程序的项目三、建设工程施工合同履行过程中材料价格的异常波动操作要点实务案例裁判要旨一、《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》相较于被废止的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》进一步缩小了必须招标的工程项目的范围二、《建设工程施工合同司法解释（二）》施行前，部分判决认为不属于必须进行招标的工程建设项目，若双方自愿进行了招投标，也应遵守《招标投标法》的规定三、对变更合同实质性内容的理解四、属于客观情况发生了难以预料的变化的情形五、是否适用情势变更原则相关规定指引第十讲与工程价款结算相关的不同文件以何者为准法条原文思维导图条文释义一、以招投标程序合法为前提二、实质性内容不一致时以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据实务难点一、招标文件二、投标文件三、中标通知书四、投标文件与招标文件不一致的处理五、招标人和投标人可能面临的行政责任风险操作要点实务案例裁判要旨一、实质性内容不一致时以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据二、合同未实质性变更时以合同内容为准三、投标文件与招标文件不一致时以投标文件为准相关规定指引第十一讲多份建设工程施工合同均无效时工程价款的结算法条原文思维导图条文释义一、以数份合同均无效为前提二、以实际履行的建设工程施工合同结算工程价款三、以后签订的建设工程施工合同结算工程价款四、明确发包人、承包人均有权主张相应权利五、结算工程款以工程质量合格为前提实务难点一、竣工验收与建设工程质量的关系二、对实际履行合同与后签订合同的识别三、因发包人过错导致工程质量不合格的结算四、工程质量司法鉴定程序的启动五、本条文对实际施工人的影响操作要点实务案例裁判要旨一、工程质量二、工程价款结算相关规定指引第十二讲诉前建设工程价款结算协议的效力法条原文思维导图条文释义一、诉前结算协议具有约束力二、本条适用于诉讼中达成的结算协议三、对本条中“当事人”的理解四、仅就结算协议约定的结算范围排除工程造价鉴定实务难点一、工程价款结算二、结算协议的无效与可撤销情形三、建设工程争议评审制度操作要点实务案例裁判要旨一、工程造价排除工程鉴定，主张存在欺诈、胁迫情形应承担举证责任二、建设工程施工合同无效，不影响结算协议的效力三、工程质量合格为进行结算的前提相关规定指引第十三讲诉前工程造价咨询意见的法律效力法条原文思维导图条文释义一、诉前造价咨询意见的法律效力二、不认可该咨询意见的形式三、双方合意受约束应为有效实务难点一、工程造价咨询企业二、工程造价咨询意见与工程造价鉴定三、咨询意见的法律效力探讨操作要点实务案例裁判要旨一、单方委托形成的咨询报告不能作为结算依据二、单方委托形成的咨询报告作为结算依据相关规定指引第十四讲一审未申请鉴定的法律后果法条原文思维导图条文释义一、负有举证义务的当事人未申请鉴定的法律后果二、人民法院进行释明的必要性三、一审未申请鉴定，二审应如何处理实务难点一、举证责任的相关法律规定二、逾期举证的法律后果三、对一审中的鉴定结论不服，在二审中要求重新鉴定或补充鉴定的申请，应否予以支持操作要点实务案例裁判要旨相关规定指引第十五讲委托鉴定的规范及鉴定材料的质证法条原文思维导图条文释义一、鉴定程序的启动二、鉴定事项三、鉴定材料的质证实务难点一、“以鉴代审”的成因分析二、“以鉴代审”的防范操作要点实务案例裁判要旨一、当事人提出鉴定申请后，是否准许由人民法院依据证据现状和已查明事实决定二、司法裁判中，人民法院对于重复鉴定的认定三、有争议的鉴定材料应当经过双方当事人质证，且质证由人民法院组织四、“以鉴代审”严重违反法定程序相关规定指引第十六讲鉴定意见和鉴定材料的质证法条原文思维导图条文释义一、对鉴定意见的质证二、有争议且未经质证但作为鉴定依据的材料应补充质证实务难点一、鉴定意见二、补充鉴定三、质证要点操作要点实务案例裁判要旨一、鉴定意见在经过双方质证后方可被法院采纳二、有争议且未经质证但作为鉴定依据的材料应补充质证相关规定指引第十七讲建设工程价款优先受偿权的权利主体法条原文思维导图条文释义一、与发包人订立建设工程施工合同的承包人享有优先受偿权二、建设工程施工合同效力是否影响优先受偿权的行使实务难点一、优先受偿权的性质二、勘察人、设计人是否享有优先受偿权三、分包人是否有权主张优先受偿权四、实际施工人是否享有优先受偿权五、债权转让后承包人的优先受偿权是否随之转让操作要点实务案例裁判要旨一、与发包人订立建设工程施工合同的承包人享有优先受偿权二、优先受偿权的性质三、实际施工人是否享有优先受偿权四、债权转让后承包人的优先受偿权是否随之转让相关规定指引第十八讲装饰装修工程承包人的优先受偿权法条原文思维导图条文释义一、装饰装修工程的承包人对装饰装修工程价款享有优先受偿权二、装饰装修工程承包人优先受偿权范围的限制实务难点一、建筑装修装饰工程专业承包资质二、建筑装修装饰工程专业承包工程范围三、装饰装修工程质量验收的主要内容及依据四、装饰装修工程项目竣工验收的程序操作要点实务案例裁判要旨一、优先受偿权无须明示但须在法定期限内行使二、装饰装修工程款优先受偿权行使范围限于建筑物因装饰装修而增加的价值三、不宜折价、拍卖的工程不享有优先受偿权，但应承担举证责任相关规定指引第十九讲建设工程价款优先受偿权行使的条件法条原文思维导图条文释义一、合同有效与否不影响对优先受偿权资格的认定二、建设工程质量应当符合国家规定的标准实务难点一、施工过程的质量验收二、工程项目竣工质量验收操作要点实务案例裁判要旨一、合同有效与否不影响优先受偿权资格的认定二、质量合格为享有优先受偿权的前提相关规定指引第二十讲未竣工建设工程的优先受偿权法条原文思维导图条文释义一、未竣工建设工程质量合格即享有优先受偿权二、未竣工工程的界定实务难点一、未竣工工程是否享有优先受偿权的争议二、未竣工工程的优先受偿权的起算时间三、合同被解除后的承包人是否享有优先受偿权操作要点实务案例裁判要旨一、以约定的工程竣工之日作为起算点二、以约定竣工时间扣除欠付工程进度款的期间为起算点三、以实际停工之日为起算点四、以合同解除或终止之日作为起算点五、以实际占有之日为起算点六、自起诉之日起算七、以实际完工之日起算相关规定指引第二十一讲建设工程价款优先受偿权的范围法条原文思维导图条文释义一、优先受偿权的范围二、国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定三、建设工程价款利息、违约金、损害赔偿金等不属于优先受偿权范围实务难点一、建筑安装工程费用项目构成二、不宜折价、拍卖的建设工程三、消费者交付商品房大部分购房款的理解四、违章（法）建筑能否行使优先受偿权的问题五、垫资是否属于优先受偿权的范围操作要点实务案例裁判要旨一、优先受偿权的范围二、特殊情形下的优先受偿权的行使与阻却相关规定指引第二十二讲建设工程价款优先受偿权的期限及起算时间法条原文思维导图条文释义一、优先受偿权的行使期限二、关于优先受偿权的起算时间点三、应当给付建设工程价款之日的确定实务难点一、《高院优先受偿权的批复》中规定的优先受偿权起算时间二、承包人行使优先受偿权是否需要履行催告程序三、建设工程优先受偿权的行使方式操作要点实务案例裁判要旨一、优先受偿权的行使期限为除斥期间二、优先受偿权可以直接向法院主张三、优先受偿权的起算点相关规定指引第二十三讲建设工程价款优先受偿权放弃的效力法条原文思维导图条文释义一、放弃建设工程价款优先受偿权原则上有效二、损害建筑工人利益的除外实务难点操作要点实务案例裁判要旨一、约定放弃优先受偿权，原则上有效二、放弃优先受偿权的范围特定，超出范围不必然丧失优先受偿权三、预先放弃优先受偿权绝对无效相关规定指引第二十四讲实际施工人的权利救济法条原文思维导图条文释义一、以发包人为被告提起诉讼二、应当追加转包人或者违法分包人为第三人三、须查明发包人实际的欠付金额实务难点一、实际施工人的内涵二、实际施工人的表现形式三、《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条是否适用于借用资质情况下的实际施工人四、实际施工人直接以发包人为被告并主张优先受偿权应否支持操作要点实务案例裁判要旨一、实际施工人的定义及表现形式二、司法实践中，人民法院对是否为实际施工人的判断三、北京、四川、山东、青海等地高院认为借用资质的承包人也是《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十六条第二款中规定的实际施工人四、发包人应对其付款情况承担举证责任相关规定指引第二十五讲实际施工人代位权的行使法条原文思维导图条文释义一、实际施工人行使代位权的条件二、实际施工人代位行使的债权的范围和限额三、是否适用于借用资质情况下的实际施工人实务难点一、实际施工人提起代位诉讼的管辖法院二、本条是否适用层层转包、层层违法分包的情况三、行使代位权时能否主张优先受偿权操作要点实务案例裁判要旨一、《建设工程施工合同司法解释（二）》出台前，司法裁判中多认为实际施工人不享有代位权二、发包人应当为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人三、债权人对债务人怠于行使其到期债权负有举证责任四、次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任五、《建设工程施工合同司法解释（二）》出台前，部分法院即已认为实际施工人享有工程价款的优先受偿权相关规定指引附录一高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释附录二高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）最高人民法院建设工程施工合同纠纷司法解释(二)图解二十五讲相关资料杨唐全律师的这本新作对《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》的各条文做了详细、有见地、有针对性的全面解读。每一讲下设“法条原文”“思维导图”“条文释义”“实务难点”“操作要点”“实务案例裁判要旨”“相关规定指引”七个板块。“条文释义”结合理论阐释条文本意；“实务难点”针对条文中未明确，但又与本条文相关的制度、规范或争议问题进行论述；“操作要点”针对特定的工程实务做了风险提示与风控防范建议；“实务案例裁判要旨”是就特定问题对全国各法院审判观点的类型化整理，为争议的处理提供详实、可靠的案例支撑；后提供法条索引以方便读者法律检索。本书为建筑企业管理人员及法律从业人员全面、准确理解《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》提供了非常有价值的指引与参考，可谓实操宝典。 ——孙巍常设中国建设工程法律论坛秘书长、中伦律师事务所合伙人众所周知，经验是律师重要的武器，然而令人惊讶的是，本书作者杨唐全律师非但没有“藏私”，反而是将自己从业多年积累的宝贵经验毫无保留地写进书中。如是一位建设工程法律领域的素人，只需翻开本书的“实务操作指南”部分，即可找到确切的风险防控操作方法以及合法权益保护方法。思维导图更是对条文中复杂的法律关系抽丝剥茧后形成的，条文中冷漠的文字，在一幅幅思维导图中变得鲜活起来，读者可以快速且直观地把握条文所涉法律关系。 ——李琪《建设工程施工合同司法解释（二）》起草人之一、前*人民法院法官最高人民法院建设工程施工合同纠纷司法解释(二)图解二十五讲作者简介　　杨唐全，上海汉盛律师事务所高级合伙人、事务所建设工程与房地产委员会执行主任、律师、法学硕士、工程管理硕士、一级建造师、英国皇家特许建造师、全国建设工程造价员、高级工程法务咨询师、常设中国建设工程法律论坛观察员、常设中国建设工程法律论坛第八工作组成员、浦东新区特邀律师调解员、浦东新区人民调解培训师。曾在某国有大型建筑工程公司（央企）任职，现担任多家房产开发企业、建筑施工企业及建设工程领域相关单位的常年法律顾问。

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