清华法治论衡(第25辑)——梅因:从身份到契约(上) 本书特色
清华法治论衡（第25辑：梅因——从身份到契约（上）旨在重新审视梅因在这一经典论著中的法学思想，尤其是“从身份到契约”这一著名论断，包括但不限于回应下列学术思考和实际问题：在法律体系的历时性变迁中，“契约”是否必然并终将代替“身份”；在全球化的法律背景下，是否产生或孕育着“身份”与“契约”的新型互动；在地方性的法律知识下，“身份”与“契约”是相互对立还是结构补充，等等。
清华法治论衡(第25辑)——梅因:从身份到契约(上) 内容简介
英国有名法学家梅因在《古代法》这一名著中做出了一个有名论断：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约?的运动。” 这一论断极富远见卓识但也广受争议。本书是“梅因：从身份到契约”专号上辑，其主要内容是围绕这一有名论断，研究并讨论了梅因的比较历史法学思想，及其在人类社会不同法律传统中的体现。本书不仅适合从事法理学、法史学专业的学者阅读，而且适合民商法、靠前法等部门法领域的专家参考。
本辑执行编辑李曌本书封面贴有清华大学出版社防伪标签，无标签者不得销售。
清华法治论衡(第25辑)——梅因:从身份到契约(上) 目录
又见瑞格瑞袁开宇（1）主题文章
从“梅因笔记”出发： 马克思晚年笔记研究
进路祛魅刘阳（7）
试析国际契约社会的实现路径
——以国际公法为视角肖君拥牛春伊男（30）
在身份与契约之间——法律文明进程中欧洲中世纪行会
的过渡性特征康宁（84）
梅因的罗马契约理论及其评价敏振海（100）
身份与财产： 比较法视野下的分家析产
习惯翟家骏（124）
“僧道拜父母”律研究——关于儒释孝亲论争的制度
定型与发展肖飞（141）
《1860年印度刑法典》述评蒋辰（188）法治纵论
开放国际多中心临床试验地——论我国医学伦理委员会
制度之完善程诗媛罗玉中（215）
论民法总则中的“两宣”制度郑臻（232）读书品茗
从“印度法的现在”发现“英国法的过去”
——梅因的比较法律史研究刘莉（252）
冲突与并存： 反思清代法制的背离结构
——读《清代的法律、社会与文化： 民法的表达
与实践》杨扬（269）域外法音
历史与比较法学研究： 英国的机遇与责任
［英］ 弗雷德里克·波洛克著李曌译
鲁楠校（283）
德国法律史： 国家传统与跨国视角
［德］托马斯·杜福著李明倩译纪海龙校（302）
从盎格鲁到美利坚： 信托法的移植与突变
［英］ 约书亚·盖茨勒著瞿见译（366）编后记鲁楠（404）
清华法治论衡(第25辑)——梅因:从身份到契约(上) 节选
主题文章 · 在身份与契约之间——法律文明进程中欧洲中世纪行会的过渡性特征 ●在身份与契约之间
——法律文明进程中欧洲中世纪行会的过渡性特征康宁法学博士，中国人民公安大学法学院讲师。本文是中央高校基本科研项目“行会法律性质研究”（2016JKF01302）的阶段性成果。感谢授业恩师程汉大教授、贺卫方教授对本文的指导与斧正。英国著名法学家亨利·梅因曾有一句经典的论断： “所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”［英］亨利·梅因： 《古代法》，沈景一译，97页，北京，商务印书馆，1996。此言不仅高度概括了人类社会发展的内涵与趋势，而且深刻地揭示了传统社会与现代社会、传统法律与现代法律的本质区别： 前者属于身份型，其基本特征是： 以“血缘—义务”为逻辑前提，公开承认和维护社会身份的差异以及特权的存在；后者属于契约型，其基本特征是以“契约—权利”为逻辑基础，公开宣告并努力实现法律面前人人平等和法未禁止即自由的法治原则。从某种意义上说，一部人类法律文明史，就是一部逐步祛除法律中的身份属性、同时增量契约属性的此消彼长的历史。就欧洲而言，由身份型传统法律文明向契约型现代法律文明的转变过程，在中世纪行会中得到具体而生动的展示，而且，这一历史性转变的实现在很大程度上还得益于后者的引领和带动作用。
一、 家族血缘与政治依附： 古代行会的身份特征
行会，是手工业者或商业经营者为了促进共同利益，按照不同领域组成的自主自治的社会经济组织，古已有之。在欧洲，早在古典时代，就已出现了早期的行会。因受时代条件限制，那时的行会普遍依托于家族，血缘关系是其天然的联系纽带，一个家族的成员往往全部从事某一种职业，且世代相传，家族身份和职业分工重合在一起。笔者注： 此处“古代”的定义和界分，依据法国学者库朗热在《古代城邦——古希腊罗马祭祀、权利和政治研究》中的研究，重点阐述近古时期的希腊和罗马。古希腊以家族为单位的祭祀、土地、住宅和私产，古罗马父系家族之中父权、夫权的严格秩序，都是这种早期的职业组织形式。柏拉图曾记述一个将死的雅典人要求获得立遗嘱权利时，立法者明确告诉他： “你不是你产业的主人，你甚至不是你自己的主人。你连同你的产业，都属于你的家庭，你的祖先，你的子孙全体。”［法］库朗热： 《古代城邦——古希腊罗马祭祀、权利和政治研究》，谭立铸等译，71页，上海，华东师范大学出版社，2006。为了维护自身利益，家族成员对祖传的专业技能无不珍视有加，通常对外是保密的，具有封闭性，致使族外人士很难介入，因此，“家族本身扮演了职业群体的角色”。［法］埃米尔·涂尔干： 《社会分工论》，渠东译，29页，上海，上海三联书店，2013。可见，早期的家族职业具有鲜明的血缘身份特征，严格来说还不属于职业组织，只不过是当时简陋条件下人们赖以生存和生活的一种自然方式而已。
后来，随着社会的发展、人口的增多和社会交往的日益扩大，血缘家族关系不再是保障生计的唯一安全方式，家族成员有可能游离于家族之外，自谋生路。他们通过与自身利益相似或相同的族外陌生人建立联系甚至联合一起，才能够基本维持生计。于是，家族外的职业组织开始萌芽。在古代希腊的后期，这种职业组织已经出现。那时，随着城邦国家的建立与发展，古老的家族血缘关系日趋松弛，希腊各城邦在保持家族或部落等社会组织的同时，默许了家族外职业团体的存在。及至梭伦时代，通过重分土地，进一步弱化了血缘身份，一些营造士和工匠们开始建立跨家族的职业组织。根据刘易斯·芒福德的社会史考证，此时古希腊的陌生人之间已经产生了“对话”，而“对话是脱离（家族）一致性的**步”。［美］刘易斯·芒福德： 《城市发展史》，宋俊岭等译，123页，北京，中国建筑工业出版社，2005。不过，由于当时城邦当局并不鼓励职业组织的建立，也未在城邦体系中给予职业组织以明确定位，所以，许多家族外职业团体还没有完全突破血缘关系的羁绊，有些甚至呈现“拟制的家族”，还有的团体仅仅是厌烦家族内乏味生活的成员外出寻找消遣的产物，缺乏职业组织的属性。例如，有的团体只具有“男性饮酒俱乐部”(male drinking club)P. W. Duff，Personality in Roman Private Law，Cambridge University Press，1938，p.103.的功能。
在古代罗马强大的父权制和国家政治体制之下，职业组织的发展同样步履维艰。在罗马的官方文字表述中，职业组织被正式命名为“行业组织”（collegiatus），意为以共同经营利益为基础的稳定职业团体。但是，随着共和国的迅速扩张，罗马不但成为地中海区域的霸主，还在经济上强化了对国内的控制，故而此时的行会，既未挣脱传统家族的束缚，还须扮演国家行政体系和法律调控的“末梢”。进入帝制时代，虽然行会小有规模——不仅劳动者和商人组成了社团，“所有阶层都似乎在强烈要求增加职业集团的数目”［法］涂尔干： 《社会分工轮》，20页。，但是大型家族势力和国家政治权力相互交织盘根错节，行会的生存空间严重恶化。行会的经营活动被置于国家各种“特许令”（licentia）的管控之下，新成立的行会组织必须首先承担为国家创收的任务。尤其到帝国晚期，罗马的海外经济来源因蛮族侵扰而频频中断，罗马财政入不敷出。为解决财政困难，政府要么直接压榨行会的财产，要么迫使行会征敛小生产者的财富，致使稍具雏形的行会经营沦为“国家的爪牙”。行会中人开始争相逃离负担沉重的职业团体，罗马皇帝只能使用强制招募和雇用的方法方能维持行会的存在。［法］菲利普·内莫： 《罗马法与帝国遗产——古罗马政治思想史讲稿》，张竝译，75页，上海，华东师范大学出版社，2011。5世纪后期，西罗马帝国轰然倒塌，大批行会随之消亡。此后继续存在的东罗马帝国沿用传统政策，继续对行会严加控制。例如，6世纪优士丁尼《国法大全》761卷第C.4.63条款规定： “为限制社会潜在之野心，凡兄弟会组织皆须获得国家批准。”第C.4.64条款规定： “欲受本地法律关照之团体组织，必援引此法典，因其保障团体之成立： 任何新成立之团体组织，均不得变更赋税之义务。”Corpus Iuris Civilis，Hugues de la Porte，1558?1560，column 761，C. 4.63，C. 4.64.
不难得知，在无以逃避的家族血缘关系网络和国家政治权力覆盖下的古代社会，崭露头角的古代行会不可能成为职业者自主自治的经济组织，处处都表现了浓厚的身份特征。
二、 身份的扬弃： 中世纪行会的契约性面向
中世纪时期，欧洲行会迎来了发展史上的“黄金时代”。自5世纪开始，“那双曾经控制整个大帝国的手已无力再抓牢帝国的任何一部分了。手指一松，掌中物纷纷失落”。［美］芒福德： 《城市发展史》，270页。西罗马帝国灭亡后，欧洲一度战乱频仍，局势动荡，能够实现有效控制的国家发展缓慢。过去罗马文化仰赖的城市富人大都沦为流亡者，他们或依赖少量乡村地产过活，或隶属于某个团体——某庄园、某修道院或某职业行会。［德］马克斯·韦伯： 《中世纪商业合伙史》，陶永新译，36页，上海，东方出版中心，2010。利用国家政治控制暂时缺位的机会，行会发展为纯粹意义上的“职业经营者”。到9世纪前后，英格兰和欧陆主要封建王国的雏形大致确定，局势趋于稳定，经济和城市开始复兴。德意志、意大利的工商业经营者通过先占、赎买等方式，占据封建采邑的边缘地带，通过行会这一组织形式进行经营活动，“代替了血亲乡土、家族和封建伦常的古老纽带。专门化的各种职业团体以一套全新的关系和责任，补充了原始的家族、邻里团体”。［美］芒福德： 《城市发展史》，260页。及至1400年，欧洲大部分城市的商业活动与手工业生产都以行会的形式展开，行会的种类、数量与规模都迅速扩大，行会人之间的职业联系也超越了血缘与政治体制的束缚，满足了同行业陌生人之间维系生计与情感的共同需求。16世纪意大利政治思想家加斯帕罗·孔塔里尼曾盛赞中世纪的行会，他说： “（中世纪）有多少种贸易或者职业，他们（手工业者）就分化成了多少个组织（companies）。每个组织都有特定的法律，指导工匠们的日常经营活动。他们自主选择的管理机构，不仅满足了成员们的利益诉求，还平息了成员之间的利益纠纷。”Gasparo Contarini，De magistribus et republica Venetorum，trans. by Lewes Lewkenor Esquire as The Commonwealth and Government of Venice，John Windet，1599，pp.141～142.
上述孔氏所言，一方面揭示了中世纪行会存在的普遍性，另一方面也指出了中世纪行会与古代行会的区别，但遗憾的是，后者并未切中肯綮。实际上，中世纪行会较之古代行会的根本不同在于其身份性的淡化和契约性主导地位的确立。
毋庸置疑，有关契约的理论与实践在古代社会业已出现，但是，把契约作为同行业人士合作和维持生产与生计的常规法律手段，毫无疑问是中世纪行会的创举。中世纪的行会不仅是借助契约建立起来的，而且仰赖于契约的约束力维系日常运作。参加行会的每一位工商业者都是自愿的和平等的缔约人，他们在入会时必须郑重宣誓： “我愿意成为本行会的成员，崇拜本行会的庇佑者，并遵从本行会的章程。”“Ordinances of the Gild of St. Katherine，Stamford”，in English Guilds，ed. by Toulmin Smith，N. Tr?bner and Co.，1870，p.189.这种依约结合的法律载体就是行会章程（Statuto/Mariegola/Matricola），其内容涉及行会的经营管理、成员的权利义务、职业规范和对外往来等多个方面。Hugo Soly，“The Political Economy of European Craft Guilds: Power Relations and Economic Strategies of Merchant and Master Artisans in the Medieval and Early Modern Textile Industries”，in The Return of the Guilds: International Review of Social History，ed. by Lucassen and others，International Review of Social History，Supplement 16，Cambridge University Press，2008，pp.46～47.尽管从形式上看，行会章程大多不具备近代法典的卷、编、章、节、条、款、项等编纂体例，甚至仅仅是常见条款与增补条款的集中汇编，但也包含正式的组织宪章（Constituto）、法令（Capitoli）、禁令（Prohibitio）、裁定（Commandamento）、命令（Ordini）、声明（Proclama）、判决（Sentenza）、申诉（Appellans）、决定（Decreito）、罚则（Pena）、甚至补令（Supplica）等。章程的重点部分通常配有醒目的花边图案，如耶稣头像、城市标记、行会徽章等。章程规定的权利义务，普遍而平等地适用于包括行会管理者在内的全体行会成员，这与封建誓词之下领主和封臣权利义务关系的不平等是截然不同的。不少行会的誓词还冠以“神的见证”（in nomine Dei eterni；in the name of the everlasting God）Venezia，Archivio di Stato di Venezia(ASV)，Arti，busta 312，anno 1446.等字样，旨在提升行会章程的权威性。
契约基础上的职业联合，赋予了中世纪行会以超越身份型传统秩序的新面貌。行会成员作为独立的个人，凭借自身的专业技能和资历自愿加入行会的，由此打破了古代依附性家族血缘关系和封建等级制度构成的职业门槛。根据专业技能和资历的差异，行会成员内部分为师傅、帮工和学徒三个层次。三个层次以契约为联系纽带，组成一个新型的契约共同体。行会师傅在技艺传授和生活起居等方面承担照拂学徒的责任，学徒完成师傅交办的任务、谦谨习艺并完成升级测试，帮工则是完成升级测试、尚未独立开张的高级学徒。每一个层次的成员都严格遵循行会章程的约定从事学习、工作与生活。不少师徒甚至在行会章程的前提下，另外拟订专门的师徒契约。师徒契约的一方为学徒本人或其父母，另一方为师傅，内容包括学徒年限、生活费用等涉及双方的各项权利与义务。英格兰诺福克郡的一份师徒契约这样写道： “托马斯·利斯布鲁克同意向罗伯特·尼克传授石匠的技艺，供给其食物，并在学徒期满时付给他3磅足色的钱币和两套合身的衣服等，此外还有斧、锤、鹤嘴锄和泥刀各一。”金志霖： 《英国行会史》，106页，上海，上海社会科学出版社，1996。1499年英格兰赫尔手套匠行会章程规定授业期限时也谈到师徒契约： “师傅招收的学徒，学徒期不得短于7年，师徒契约中必须予以明确规定。”《赫尔手套匠行会章程》，参见金志霖，《英国行会史》，100页，上海，上海社会科学出版社，1996。
行会章程和师徒契约对行会成员的权利义务都有具体而明确的规定，并要求行会成员信守承诺、诚实无欺。例如，师傅必须与学徒和帮工一起劳作，以便于学徒现场观摩；因学徒技艺的纰漏而导致的损失，由师傅承担责任；师傅不得在手头任务尚未完成的情况下布置新的任务，也不得强迫学徒从事有损身体健康的工作。Georges Renard，Guilds in the Middle Ages，G. Bell and Sons，1919，pp.11～13.如果师傅虐待学徒，一经查实，轻者给予警告，重者将学徒转至他人处，或允许学徒另择师傅。不少行会为了确保技艺传授的质量，规定每位师傅每次招收的学徒以3名为限。随意开除学徒的行为也被明文禁止，会长不仅可以对无故开除学徒的师傅处以罚款，还须帮助学徒重返行会生活，另外择师学艺。假如遇到师傅破产或死亡的特殊情形，行会有义务为学徒另择归所。“Capitulare Artis Barbariorum”，Clause 20，in Giovanni Monticolo and Enrico Besta eds.，I capitolari delle Arti Veneziane: sottoposte alla Giustizia e poi alla Giustizia Vecchia dalle origini al 1330，3 vols，Forzani，1896?1914，p.43.与此相应，对学徒也规定了一系列的行为准则，比较常见的有： 学徒必须忠于师傅，遵守行规；不得偷盗、不得酗酒嗜赌等。无视行会纪律、逃离习艺的学徒将受到处分。“Capitulare Artis Mercariorum”，Clause 16，in I capitolari delle Arti Veneziane: sottoposte alla Giustizia e poi alla Giustizia Vecchia dalle origini al 1330,p.313.值得注意的是，行会特别强调职业技能的培训与提高，并以此作为考核晋升的唯一标准。由学徒到帮工、再由帮工到师傅的晋升，必须经过严格的“出徒测试”（show ability before graduation）。考试内容通常是制作某件技术含量较高的行会产品，且必须在多名行会师傅共同目睹下独自完成。比如，雕塑行的学徒应当完成一座阁楼的设计模型，画匠行的学徒必须提供一幅多彩、精美的绘画作品，建筑行的学徒制作简单的拱顶、门廊，或者修复墙壁等。这种唯技能为准的考核晋升制度，排除了身份地位的影响，体现了契约的平等性。一个普通学徒，只要刻苦勤奋，努力提高技艺，就可以成为熟练工，*终成为师傅。
行会契约的平等性还体现在统一的生产经营权和质量标准要求上。整体上看，行会对自身行业的经营权是垄断性的，只有行会成员才有权从事这一行业并获取利润，在经营时段与空间、原材料、工艺、价格、利润等方面，行会成员也享有行外人所不具备的权利。与此同时，行会严禁成员的欺诈行为，旨在维护行业的正常经营秩序和行会的社会信誉，所以“毫无欺骗的信任”（bona fide sine fraude）在行会章程中反复出现。为此，行会章程规定了行会成员的基本义务，主要包括： 服从行会的基本经营权限；未经行会许可的私相交易和店面作坊都应杜绝；配合行会日常的监控与巡视，保障产品质量；统一度量和模具的基准；严禁以次充好、缺斤短两、哄抬物价等影响整体经营效益的行为。例如，在中世纪商业之都威尼斯，玻璃商行会要求采用特定质料的熔炉以保障玻璃制品的质量；鞋匠行会则明确了原料进口、皮革切割、零件缝制、成品售卖各个环节的分工，甚至包括皮革抛光“须将粗皮浸入水中打磨，然后使用阳光或者火把进行烘干处理”“Capitulare Callegariorum”，Clause 60，in I capitolari delle Arti Veneziane: sottoposte alla Giustizia e poi alla Giustizia Vecchia dalle origini al 1330，p.152.等具体方法的细节指导，还包括皮鞋款式的限定如“能够同时包裹成人的小腿和脚”，以及价格区间的标准如“山羊皮制的靴子价格应为*高”等“Capitulare Callegariorum”，Clause 21，in I capitolari delle Arti Veneziane: sottoposte alla Giustizia e poi alla Giustizia Vecchia dalle origini al 1330,p.142.；理发师行会除日常的理发修剪业务，还承担基本的医疗护理职能，如拔牙、抽血与伤口护理等，为防止疾病的传播，行会章程要求理发师在医生的嘱咐之下，严格按照特定的时间、地点完成工作，使用统一模式的1英寸玻璃容器处理血液，甚至涉及传染病患者接触的医疗器械隔离遗弃方法等。行会管理机构负责对不同作坊的产品质量进行监督检查，对于符合标准要求的产品，可以烙印行会的名称和代表生产作坊的符号。烙印一方面表明产品业已经过行会质检，质量合格;另一方面也是一种宣传手段，具有简易商标的功能。
根据行会契约的约定，行会的内部管理采用民主方式，不受身份地位的影响。行会的管理者包括全员集会（assembly/ capitolium/capitolo generali）、行会会长（chief official/ aldermen/ warden/ gastaldo）、理事会（court of assistants/ committee/banca）和身为辅助官员的秘书员、信使等。“Capitulare Artis Barbariorum”，Clause 3，in I capitolari delle Arti Veneziane: sottoposte alla Giustizia e poi alla Giustizia Vecchia dalle origini al 1330，p.40；Ernest Pooley, The Guilds of the City of London，William Collins of London，1945，p.9.行会会长掌握行会事务的决断与执行权，理事会协助并监督会长的工作，全员集会是理论上的*高权威。会长负责主持行会活动，可在理事会的协助下巡视行会作坊，探查可能的违规行为，以及处罚违纪的行会成员、调解成员内部矛盾等。包括会长和理事会成员在内的行会领袖，都是选举产生的，而且任期短暂，每年改选一次。行会领袖的选举方式多种多样，诸如全员集会选举、选举人选举、简单投票、随机抓阄等。为了保证公平公正，杜绝权力滥用以及贿选，候选人的亲属往往不得成为选举人。“会长身故时，任何属于彼之人，不论为其子抑或其他亲属，倶不得代理其职务，应由行中兄弟按照己意另行推选一新会长。”《林吉斯圣三一商人行会规章》，参见金志霖，《英国行会史》，63页。不仅如此，选举人的亲属还不得担任监票员和服务人员，父子、岳婿以及同族兄弟都不得在同一时间担任选举人。所以，当选者全是威信和能力出众的行会成员。行会领袖就职时必须宣誓保障行会的利益，否则可在理事会和全员集会的提议下接受处分。“Ordinances of Guild of the Joiners and Carpenters，Worcester”，in English Guilds，p.232.卸任会长还须圆满完成他的*后一项工作，即组织全员集会完成继任会长和理事会的选任。民主选举监督制和有限任期制避免了行会管理走向专断和寡头化的可能性。
行会的对外联系与活动同样遵循契约逻辑。中世纪的行会全部集中在城市，而城市又分别处于国王或教会或贵族领主的领地，所以，行会的建立及其经营权，必须获得城市政府以及国王、教区或贵族领主等外部权贵的批准才具有合法性，而行会既无权又无势，更没有武装，只能通过协商和契约方式，以许诺纳税、承担城市公共义务等为条件，换取管辖主体对自身经营权的认可，还要保证遵守“国王的法律以及当地的习惯”（古英语： haue the punysshement of every defaute accordynge to the Statute，and to the lawe）。“Ordinances of Worcester”，in English Guilds，p.381.比如，英格兰、法兰西的行会多是经国王“批准”成立的。在城市国家威尼斯，城市当局相当于国家政府，建立行会手续较为简单，但也必须在城市当局备案，即便是在行会取得城市领导权的佛罗伦萨，也需要明确承认行会的成立乃“因圣父、圣子、圣灵之名”（In nomine Patris et Filii et Spiritus Sancti）亦即神的授权。Cura di Anna Maria E. Agnoletti，Statuto Dell? Arte della Lana di Firenze，Felice le Monnier Editore，1940，p.13.这些不同的授权方式，虽然反映了行会从属于管辖主体政治权威的依附性特征，但也明确了行会的基本权限，实际上标志行会与管辖主体之间具有法律效力的契约关系的确立。所以，行会通常都把这些对外契约内容写入章程，奉作金科玉律严格遵守。如英格兰诺里奇圣凯瑟琳兄弟会章程写道：“根据国王的许可，本章程由诺里奇市长予以确认并适
