渎职犯罪的理论与实践 目录
序
内容提要
**章 渎职罪犯罪主体研究
**节 渎职罪主体的法律特征
一、渎职罪主体法律特征的理论纷争
二、渎职罪主体本质特征的理论纷争评析
三、渎职罪主体法律特征界说
第二节 国家机关工作人员范围的界定
一、国家机关的概念
二、国家机关工作人员的范围
三、国家机关工作人员与公务员的关系
第三节 “人民团体”在渎职罪中的法律地位
一、“人民团体”的含义
二、“人民团体”的法律特征
三、“人民团体”的范围
四、“人民团体”与“社会团体”、“群众团体”的区别
五、“人民团体”的工作人员能否成为渎职罪主体
六、“人民团体”刑法地位的立法完善
第四节 “其他依照法律从事公务的人员”的法律地位
一、“其他依照法律从事公务的人员”的法律特征
二、“其他依照法律从事公务的人员”的范围
三、“其他依照法律从事公务的人员”与《渎职罪主体立法解释》中所列人员的关系
第五节 受委托从事公务的人员的法律地位
一、《刑法》修订之前，受委托从事公务人员的法律地位
二、《刑法》修订之后，受委托从事公务人员的法律地位
三、关于受托人员法律地位问题的再认识
第六节 渎职罪若干争议主体辨析
一、国家机关委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员能否成为渎职罪主体
二、村委会等基层组织人员能否成为渎职罪主体
三、实习人员能否成为渎职罪主体
第七节 “准国家机关工作人员”概念之提倡
一、严格意义上的国家机关工作人员只能是在国家机关中从事公务的人员
二、从事国家管理活动的并非只有国家机关工作人员
三、“准国家机关工作人员”概念符合立法解释精神
四、“准国家机关工作人员”概念符合司法解释精神
第二章 渎职罪主观方面研究
**节 渎职罪的罪过形式
一、“故意说”及其缺陷
二、“过失说”及其缺陷
三、“复合罪过说”及其合理性
第二节渎职罪中的徇私问题
一、徇私是否包括徇情
二、“徇私”的性质
三、“徇私”的法律地位
四、徇单位之私能否认定为“徇私”
五、“徇私”的司法认定
第三章 渎职罪客观方面研究
**节 渎职罪的危害行为
一、渎职危害行为的基本形式
二、渎职危害行为的主要类型
第二节 渎职罪的危害结果
一、渎职罪危害结果的特征
二、渎职罪危害结果的种类
第四章 渎职罪犯罪形态研究
**节 渎职犯罪中的共犯问题
一、无身份者与有身份者共同实施渎职犯罪的定罪问题
二、渎职罪与相关共犯的界限问题
三、渎职罪中责任人员之间共犯的认定
第二节 渎职罪法条竞合的适用
一、渎职罪中的法条竞合与想象竞合犯的区别
二、如何认识渎职犯罪中的法条竞合现象
三、渎职犯罪中法条竞合的司法适用
第三节 渎职犯罪中的牵连犯的认定与处理
一、《刑法》第399条第4款之规定属于何种罪数形态
二、收受贿赂后实施渎职犯罪行为的，该如何处罚
三、《刑法》第399条第4款之规定，是注意性规定还是特别规定
第四节 渎职犯罪中的结果犯的认定
一、关于渎职罪中结果犯未遂的争论
二、渎职罪中的结果犯不存在未遂
第五章 渎职罪立案标准研究
**节 渎职罪立案标准概述
第二节 《立案标准》修改的主要内容
一、根据刑法修正案和立法解释的有关规定，对立案标准的有关内容增加了规定或者进行了相应修改
二、根据有关司法解释和司法解释性文件的规定，对立案标准的有关内容增加了规定或者进行了相应修改
三、立案标准细化，进一步严密刑事法网
四、吸收司法实践和理论研究成果，废除或者修改了一些不合理、不科学的规定
第三节 《立案标准》的重大进展
一、进一步明确国家机关工作人员的范围，渎职罪主体更加清楚
二、对一般渎职罪与特殊渎职罪的法律适用作了具体的规定
三、从严规定了一些犯罪案件中应予立案情形的条件，有利于惩治渎职犯罪
四、进一步明确重大损失的标准及认定方法
五、统一规定兜底条款，严密刑事法网
第四节 《立案标准》若干规定质疑
一、关于公私财产损失区别对待的问题
二、关于《立案标准》与审判解释的冲突问题
三、《立案标准》对非物质性损失缺乏明确的规定
第五节 适用《立案标准》应注意的几个问题
一、关于《立案标准》的溯及力问题
二、注意司法解释与刑事立法的冲突
第六章 渎职犯罪的预防和控制对策研究
**节 当前渎职犯罪的特点、趋势
一、当前渎职犯罪的特点
二、渎职犯罪的趋势
第二节渎职犯罪的产生原因
一、渎职犯罪的政治原因
二、渎职犯罪的经济原因
三、渎职犯罪的法文化原因
四、公众思想认识的错位
五、刑事惩治不力
第三节 预防渎职犯罪的基本原则
一、坚持党的领导原则
二、依靠群众支持和参与原则
三、坚持打防结合原则
四、坚持服务大局原则
第四节 渎职犯罪的预防和控制对策
一、在思想上构建“不会渎职”的机制
二、充分发挥刑事法律惩治渎职犯罪的作用
三、建立和完善相关配套制度
四、加强对权力的监督和制约
五、构建社会化预防渎职犯罪格局
附录：渎职罪立法、司法解释
参考文献
后记
渎职犯罪的理论与实践 节选
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在反腐倡廉的时代强音下，职务犯罪问题一直以来都是我国法律理论界
和实务界关注的热点问题之一。我国1997年修订刑法时对渎职犯罪作了重
大修改后，理论界和实务界对渎职犯罪作了不少研究，发表了大量的学术论
文，甚至出版了一些专著。但与另一职务犯罪领域即贪污贿赂罪相比，渎职
犯罪的研究明显不够，主要表现在：研究的领域不够开阔；研究的内容深度
不够；理论与实践结合不足等。同时，渎职犯罪理论研究成果的相对匮乏以
及渎职犯罪的立法缺陷直接导致了司法实践中办理渎职犯罪案件的尴尬局
面。可以说，如何有效查处渎职犯罪案件已经成了困扰广大司法实务工作者
尤其是检察人员的一大难题。在此背景下，《渎职犯罪的理论与实践》一书
在选题上具有强烈的务实性和开拓性，对于推动我国渎职犯罪的理论深化和
立法完善，以及解决司法实践中的具体问题和加强反腐败斗争，都具有较大
的参考价值和现实意义。
本书是作者申报的*高人民检察院2006年课题《渎职犯罪的理论与实
践》的*终研究成果。本书着眼于解决司法实践中普遍存在的法律适用问
题，坚持思辨和实证相结合、理论和实践相结合，既对有些渎职犯罪的深层
次理论问题，如渎职罪主体的界定、渎职犯罪中“徇私”的含义以及渎职
罪的主观方面等，进行大胆的、有益的探索并提出了一些独特见解，又对实
践中查处渎职犯罪案件的疑难点提出了一套行之有效的解决措施。本书作者
为此付出的艰辛努力，值得赞许。书中有些内容作为阶段性成果，已经在
《人民检察》、《检察日报》、《宁波大学学报》等刊物上发表。
本书是宁波市江东区人民检察院和宁波大学法学院精诚合作的结晶，是
检校合作的成功范例。本书**作者张兆松副教授是浙江省刑事法学理论的
知名学者，宁波大学法学院法律系副主任。另两位作者李志雄同志、章晓民
同志分别是宁波市江东区人民检察院副检察长、研究室主任，都具有扎实的
理论功底和丰富的实践经验。近几年，宁波市江东区人民检察院调研工作进
步很大、硕果累累。尤其是2007年以来，江东区人民检察院在周如郁检察
长的带领下，立足办案实践，以服务办案为宗旨，以研究和解决检察工作面
临的新情况、新问题为目标，探索出了一条实践——上升为理论——指导实
践的良性调研之路，形成了一套行之有效的调研工作机制。本书的出版就是
这条良性调研之路的成果，也是这种调研工作机制有效运转的有力证明。对
一个有着繁重业务工作的基层院来说，能出版40余万字的专著，着实不易。
看到江东区人民检察院取得这样的成绩，我由衷地感到高兴，遂欣然提笔
作序。
第二章渎职罪主观方面研究
犯罪的主观方面，是指犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的
心理态度。它包括罪过以及犯罪的目的和动机这几种因素。其中，犯罪的故
意或过失，是一切犯罪构成都必须具备的主观要件。犯罪的故意和过失，大
陆法系国家的刑法有的统称为责任意思或责任条件，也有的统称为责任形式
或责任种类等，英美法系国家刑法统称为犯意，前苏联和东欧等国家的刑法
则统称为罪过。犯罪目的是某些犯罪构成所**的主观要件，所以也称为选
择性主观要件；犯罪动机不是犯罪构成**的主观要件，它一般不影响定
罪，而只影响量刑。本书对我国渎职犯罪主观方面的研究将着重围绕渎职罪
的罪过和渎职罪的犯罪动机两个问题进行。
**节 渎职罪的罪过形式
我国《刑法》中的渎职犯罪，在主观方面既有故意，也有过失。但哪
些犯罪是故意犯罪，哪些犯罪是过失犯罪，以及是否存在既有故意又有过失
的个罪，理论界和司法实务界长期以来争议很大。本文试以滥用职权罪为
例，对此加以分析研究，以推进理论研究和更好地指导司法实践。
《刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，
致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或
者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本法另有规定
的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处5年以下有
期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。本
法另有规定的，依照规定。”如何正确认识滥用职权罪的主观要件，对于
合理界定滥用职权罪的范围，正确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限都具
有重要意义。《刑法》第397条本身没有明示滥用职权罪的主观内容，所
以对滥用职权罪主观要件的认识，理论和实践部门存在严重分歧。
下面试就理论分歧加以评析。
一、“故意说”及其缺陷．
“故意说”认为，滥用职权罪的主观方面是故意。这种观点得到多数同
志的赞同。根据该说对故意的阐述的不同，又可以分为三种类型：
**，行为故意说。该说主张，滥用职权罪的故意内容是指行为人明
知自己滥用职权的行为会破坏国家机关正常活动，损害公众对国家机关工
作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖，并且希望或放任这种结果
的发生。①该说认为，该罪“主观方面是故意。行为人对其应当履行职责
而不履行或不应当超越职权而超越职权及其所造成的严重后果是故意
的”。类似的还有，“滥用职权罪的责任形式是故意。……滥用职权是以
明知是违反法律规定的权限和违反法律规定的程序而滥用职权，或者明知
是应当履行职责而不实施职务行为，这种滥用职权行为显然是故意实施
的。至于致使公共财产或者国家和人民利益遭受重大损失，并非是滥用职
权罪的结果，而是滥用职权罪的罪量。也就是说，滥用职权行为本身是故
意的，但并非只要实施了滥用职权行为就构成犯罪，而是只有在致使公共
财产或者国家和人民利益遭受重大损失的情况下才构成犯罪。因此，不能
根据行为人对致使公共财产或者国家和人民利益遭受重大损失的主观心理
状态来确定本罪的责任形式”。②“滥用职权罪的主观方面为故意，包括直
接故意和间接故意两种形式。重大损失程度不是主观认识和意志的内容，
而只是一个客观要素。”③
第二，结果故意说。该说主张，“本罪的主观方面为故意，即明知自己
的滥用职权行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并
且希望或放任这种结果的发生”。④该说认为，该罪“主观方面是故意。行
为人对其应当履行职责而不履行或不应当超越职权而超越职权及其所造成的
严重后果是故意的”。⑤
第三，主要罪过说。该说是近年新提出的观点，该说主张，“对于滥
用职权罪，可以认为行为人对于任意行使职权、超越职权行事是故意的，
对于特定危害结果的发生是过失的。滥用职权行为是具有决定性意义的行
为，危害结果是滥用职权必然产生的伴随结果，与滥用职权相关联的罪过
属于‘次要罪过’，过失的心态具有从属性。也就是说，在对行为人的罪
过进行具体的、*终的评价时，将有意滥用职权的意思评价为基础罪过、
主要罪过，将对结果发生的心态评价为过失。由于滥用职权行为本身在通
常情况下具有发生特定结果的危险，滥用职权的意思实际支配了结果的发
生，可将滥用职权罪总体上定性为故意犯罪。换言之，行为人故意犯罪，
但只是过失地造成了危害结果的，由于故意属于多个罪过中‘主要罪
过’，该犯罪总体上就可以被认为是故意犯罪”。①
此外，在持“故意说”中，又有“直接故意说”、“间接故意说”和两
者兼而有之的分歧。如有的认为，该罪是故意犯罪，而且是直接故意，行为
人是希望危害结果发生。②而有的则认为，本罪在主观方面须由间接故意构
成，即明知是逾越职权的行为而为之或者明知是依照职务应当履行的义务而
不履行。③有的则认为，滥用职权的行为不能有犯罪动机。如果行为人具有
犯罪动机，滥用职权行为的性质就因犯罪客体的变化转化为行为人目的行为
的性质。既然滥用职权罪的主体不能具有犯罪动机，也就谈不上犯罪目的，
当然也就谈不上直接故意了。④
持“故意说”的大部分学者认为，本罪既可以是直接故意，也可以是
间接故意。理由是：
1．滥用职权罪主观罪过的故意性是由该罪自身特点决定的。滥用职权
是指胡乱地或者过度地使用职权，其本身有着较大的主动性。不论行为人滥
用职权的客观表现怎样，其对滥用职权的方式是明知的，对于滥用职权所可
能导致的后果也是明知的。当然这种明知并不要求是具体地“明知”，只要
行为人明知自己的行为可能造成公共财产、国家和人民利益的重大损失就可
以了。
2．从立法的进程来看，将滥用职权罪的主观罪过界定为故意符合立法
原意。1979年《刑法》只规定了玩忽职守罪，对一般的滥用职权犯罪行为
没有明文规定。这显然不利于惩治国家工作人员的滥用职权行为。为弥补上
渎职犯罪的理论与实践 作者简介
p>作者简介
张兆松，男，1 962年生，浙江省金
华市人，法律硕士。大学毕业后长期从事刑
事检察工作，先后任书记员、助理检察员、检
察员、检察委员会委员、审查批捕处处长、监
所检察处处长。2001年9月调入宁波大学法学
院。现为宁波大学法学院副教授、刑事科学研究
中心副主任，中国法学会检察学研究会理事。
2001年12月被评为“浙江省杰出法学青年”。曾
在《法学》、《中外法学》、《法律科学》、
《人民检察》等法律类期刊上发表学术论文80
余篇，2005年出版专著《刑事检察理论研究新
视野》，主持省、部以上科研项目4项，主持国
家社科基金项目l项。
李志雄，男，1972年生，湖南娄底人，
2001年毕业于中南财经政法大学研究生院，获
法学硕士学位。先后在宁波市江东区人民法院、
人民检察院工作，现任宁波市江东区人民检察
院副检察长。曾在《法学家》、《刑事法判解
研究》、《法律评论》、《自然辨证法通讯》、
《法学杂志》等法律类期刊上发表学术论文30
余篇。
章晓民，男，1974年生，江西省余干
县
