国际商事仲裁程序非国内化研究 节选

　　《国际商事仲裁程序“非国内化”研究》：　　国际商事仲裁是伴随着国际商业活动的发展而出现的，而国际商业活动是建立在市场经济的基础之上的。市场经济是以市场为资源配置中心的经济，它要求市场主体地位平等、竞争机会均等、商品交换自由、交易自愿、以契约为纽带构筑彼此之间的社会关系①。因此，意思自治是市场经济的灵魂，它是市场经济在法律上的必然选择和对商品经济的客观反映。这意味着，一方面，凡是存在商品经济的地方，必然存在法律上的意思自治——这种必然性不会因社会政治制度的差异而有改变②。另一方面，市场经济的发育程度在一定程度上决定了法律赋予市场主体的意思自治程度的大小，因为市场经济的发育程度决定了市场的开放程度和市场主体进行商品交换的自由程度、平等程度，同时也决定了市场主体之间的竞争程度等，而这些都是影响市场主体在法律上的意思自治程度的重要因素。　　有交易就有争议，各国发达的市场经济必然导致国际商事交易活动的频繁，进而会导致国际商事争议的增多，其结果要求建立一种与市场经济发达程度相匹配的国际商事争议解决方式——高度自治的国际商事仲裁是一种必然。在这种情形下，市场经济发达的国家提高国际商事仲裁当事人的意思自治权，实行仲裁程序“非国内化”是对市场经济发展在法律上的照应。而对于那些市场经济欠发达的国家，其实行国际商事仲裁程序“非国内化”尚不具备充分的经济基础，因而并不一定实行“非国内化”，当然，不能排除该国可能出于其他原因实行“非国内化”。　　当然，经济基础决定上层建筑的同时，上层建筑又对经济基础起积极的反作用。主要体现在法具有强制性、权威性、稳定性以及指引和预测作用等，可以维护经济基础的稳定性、连续性，并促使其向着健全、完善的方向发展。意思自治作为市场经济在法律上的反映，能够保障市场主体的交易自由、维护有效的市场经济竞争。作为体现当事人高度意思自治的国际商事仲裁程序“非国内化”能够确保国际商事争议的自由、高效解决，*终促进商品经济的进一步发展。　　总之，各国市场经济的发展状况对一国法律赋予当事人何种程度的意思自治产生重要的影响，从而*终影响着该国在国际商事仲裁程序“非国内化”问题上的立场和政策。　　（二）各国法律文化的差异　　法律文化从广义上说，是法律意识形态和与之相适应的法律制度形态的总称。法律观念理论、心理、思维模式、行为模式是法律文化的核心内容。从本质上说，法律并不具有普遍性，它是由一定社会的民族传统和文化决定的。尤其是各国的民商事法律更是根植于各国特定的社会、文化、传统和观念之中。德国法学家萨维尼也认为，法不是理性的产物，而是从特定的民族的经验中产生的，是民族精神的体现；目前，各国法律文化的差异还将在一定时间和范围内长期存在。　　法律文化的差异必然导致不同国家具有不同的法律理念和法律制度，不仅如此，即使不同国家具有相同的法律制度，其在具体的立法目的、概念术语、法律技术、条款设计等方面也存在差异，从而使不同国家的同一种法律制度呈现不同的特点。　　就各国国际商事仲裁而言，其自治程度的差异不仅与各国不同的商品经济发展水平有关，更主要的是与各国不同的法律文化所导致的对仲裁所持的态度有关。详言之，当一国的法律文化认为国际商业领域是一个完全自治的领域时，他们对商事争议的解决很可能采取放任自流的态度，则该国国际商事仲裁的发展将处于自由而自然的状态，国际商事仲裁“非国内化”完全可能产生，而且其程度也高，维度也广①；而当一国法律文化中的“主权优位”思想占主导地位时，该国的统治者便希望在本国建立起统一的法律制度和强大的司法权力，以维护其统治。这在法律上便体现为国家法律对仲裁的全面调整与控制，使之成为国家法律制度的一个不可分割的组成部分，解决争议被认为是法院的固有权力，仲裁被认为是对国家司法权的瓜分。结果，国家对国际商事仲裁保持着高度的警惕，过分强调法院对仲裁的监督，法院保持着对整个争议的控制权，并可以随时介入仲裁程序。相应地，当事人的意思自治则被限制在极其有限的范围内，国际商事仲裁的自治性几乎荡然无存，由此，仲裁程序“非国内化”便很难产生；　　当一国的法律文化认为仲裁权不是对司法权的瓜分，而是被认为以当事人和法律共同授权为基础时，该国便对国际商事仲裁持支持和尊重的态度，当事人的意思自治便得到充分的尊重，法院也会对仲裁裁决表现出宽容的态度，即使进行干预也是有节制和有限度的。　　……

国际商事仲裁程序非国内化研究 作者简介

　　张美红，安徽财经大学法学院副教授，师从徐崇利教授研习国际私法，于厦门大学国际经济法研究所（国际私法方向）取得法学博士学位后，跟随黄进教授在中国政法大学进行博士后研究。

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