刑事法判解研究-第36辑 内容简介

　　《刑事法判解研究（第36辑）》【名案法理研究】栏目中，刊登了5篇主要探讨于欢故意伤害案法理问题的文章，主要内容如下：（1）赵秉志与彭新林撰写的《于欢故意伤害案的罪与罚》一文，认为于欢案应定性为防卫过当下的故意伤害致死的犯罪，对于欢可予以较大幅度的减轻处罚。二审法院以故意伤害罪改判于欢有期徒刑5年，定罪正确，量刑适当，符合罪责刑相适应原则。（2）刘仁文撰写的《于欢故意伤害案的学理评析》一文，认为于欢的行为具有正当防卫的性质，属于防卫过当，应当减轻处罚，并认为应当进一步激活我国正当防卫制度的运用，将防卫过当写入刑法分则的具体罪名条款。（3）阴建峰与刘雪丹整理的《正当防卫与防卫过当之界分——于欢故意伤害案研讨会综述》一文，对北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“于欢故意伤害案专题研讨会”上相关专家学者的观点进行了综述，既展示了学术界围绕于欢故意伤害案定性引发的观点交锋，同时也反映出北京师范大学刑事法律科学研究院对热点案件以及重大现实刑事法治问题的关注。（4）袁彬撰写的《激情防卫的类型及其处罚——于欢故意伤害案的法理分析》一文，认为激情防卫是解决于欢故意伤害案法律与情理冲突的合理制度选择和理论解释方法，于欢的行为属于激情防卫过当，二审判决对于欢行为的定罪和量刑是正确的。（5）周振杰撰写的《侵害预期与正当防卫——基于典型案例的比较论述》一文，从和中国一样都具有大陆法系传统的日本、德国、韩国以及我国澳门特别行政区的典型案例出发，探讨了预期侵害对正当防卫成立的影响，以为于欢故意伤害案等典型案例的审判提供域外借鉴和参考。　　在《刑事法判解研究（第36辑）》的【疑难案件探讨】栏目中，刊登了10篇疑难刑事案例研讨文章。这10篇文章分别对以下10个问题进行了探讨：（1）非法吸收公众存款罪行为要素及共犯如何认定？（2）未经许可经营保安服务业的行为是否构成非法经营罪？（3）三角诈骗行为如何定性？（4）恶意赚取积分兑换商品行为如何定性？（5）如何确定追诉时效期限的停止时间点？（6）运送他人偷越国（边）境罪既遂标准如何认定？（7）向下属索要公款如何定性？（8）特定关系人共同受贿故意和行为如何认定？（9）国家控股、参股公司、企业是否属于私分国有资产罪中的“国有公司、企业”？（10）刑事案件申诉中证据审查要注意哪些问题？这些文章针对性强，问题意识突出，分析准确到位，值得一读。　　在《刑事法判解研究（第36辑）》的【热点案件聚焦】栏目中，刊登了彭新林与张靓撰写的《刑事诉讼中涉案财物处置的法定化——“黑老大”袁诚家申请国家赔偿案》一文，以备受社会关注的袁诚家申请国家赔偿案为视角，对刑事诉讼中涉案财产的依法处置以及民营企业产权的保护问题进行了深入探讨，提出了公安机关对涉案财产采取查封、扣押、冻结等强制措施要遵循法治原则、处置涉案人员犯罪所得时不得牵连其家庭成员的合法财产等推进刑事诉讼中涉案财物处置法定化的七个观点，颇具启发意义和参考价值。

刑事法判解研究-第36辑 目录

【名案法理研究】
于欢故意伤害案的罪与罚
于欢故意伤害案的学理评析
正当防卫与防卫过当之界分
——于欢故意伤害案研讨会综述
激情防卫的类型及其处罚
——于欢故意伤害案的法理分析
侵害预期与正当防卫
——基于典型案例的比较论述

【疑难案件探讨】
非法吸收公众存款罪行为要素及共犯的认定
——高某、朱某、李某等非法吸收公众存款案
未经许可经营保安服务业的行为是否构成非法经营罪
——周某非法经营宣告无罪案
三角诈骗行为如何定性
——段连排三角诈骗案
恶意赚取积分兑换商品行为的定性研究
——江某盗窃案
如何确定追诉时效期限的停止时间点
——叶某某合同诈骗、票据诈骗罪不起诉复核案
运送他人偷越国（边）境罪既遂标准的认定
——赵某运送他人偷越国（边）境案
向下属索要公款如何定性
——李某贪污案
特定关系人共同受贿故意和行为的认定
——郭某某受贿案
国家控股、参股公司、企业是否属于私分国有资产罪中的
“国有公司、企业
——工行SM支行、被告人童某等私分国有资产
变更罪名案
刑事案件申诉中证据审查相关问题探讨
——谭新善无罪案

【热点案件聚焦】
刑事诉讼中涉案财物处置的法定化
——“黑老大”袁诚家申请国家赔偿案

【冤错案件花絮】
21年和一个21岁的生命
——聂树斌案全纪实
让正义不再迟到
——聂树斌再审案纪实

【域外名案评析】
瑞士联邦刑事法院判决书
——刑事申诉庭2010年12月1日
第RR．2010．205 - 206号
……
【司法解释研究】
【指导案例汇编】
【优秀判决选登】

刑事法判解研究-第36辑 节选

　　《刑事法判解研究（第36辑）》：　　一、激情防卫的类型：于欢属于激情防卫过当　　（一）激情防卫的逻辑　　激情防卫是一个学理概念，源于激情犯罪，指的是行为人在因不法侵害而产生的恐惧、愤怒等激烈情绪作用下实施的防卫行为。①与一般的防卫行为相比，激情防卫的*大不同在于其在不法侵害与防卫行为之间增加了一个激情因素。其行为的基本逻辑是“不法侵害——激情——防卫行为”，即行为人在不法侵害的作用下产生了恐惧、愤怒等激烈的情绪状态，然后在激烈情绪的影响下针对不法侵害人实施了防卫行为。激情防卫的核心是作为社会基础的一般情理。其具体逻辑主要体现在以下两个方面：　　**，激情防卫的理论基石：一般人的非理性与激情的行为机制。首先，激情防卫源于所有人在某种情形下都可能具有的非理性。现代刑法的主要理论支撑是行为刑法，即将行为作为刑法评价的主要对象，并将行为人视为一种相对理性的存在。理性人会冷静地思考和精确地计算，他们会计算犯罪之利与刑罚之苦，并且会在衡量利弊得失之后作出合理的行为选择。但绝对理性的人是不存在的，人只具有相对的理性。相对理性人假设意味着人的理性存在一定的范围和程度限制。以正当防卫制度为例，在面对不法侵害的情况下，行为人要充分理性地应对不法侵害通常是不现实的。相反，多数人在面临紧迫的不法侵害时只能仓促地进行决定，其防卫的对象选择、手段控制、限度把握等都具有相当的不稳定性，进而使得其行为具有明显的非理性。激情防卫就是这种非理性的一种具体表现。其次，激情防卫源于激情对行为的影响。在心理学上，激情是一种强烈、短暂、爆发性的情绪状态。它通常是由与人们有着重大关系的事件所引起，在紧张度、强度和激动度上都呈现出较高的水平。*常见到的激情有重大成功后的狂喜、至亲突然逝世后的极度悲伤、面对无法对应事件时的慌乱等。对某种痛苦忍耐过久、抑制过度，一旦爆发出来也会是强烈的激情状态，难以控制。现代心理学一般认为，激情的行为发展机制大致包括三个阶段：（1）激情导致意志力减弱，身体变化和表情动作越来越失去控制，高度紧张使细微的动作发生紊乱。这时人的行为受情绪体验的左右。（2）人因激情失去意志的监督，发生了不可控制的动作和失去理智的行为。（3）激情爆发后的平息阶段。这时会出现平静和疲劳现象，严重时甚至精力衰竭，对一切事物不关心，精神萎靡。激情对防卫行为的主要影响是激情会影响防卫行为的决策、防卫对象的选择、防卫手段的选择以及防卫行为的强度。因此，在面临不法侵害时，防卫人出现恐惧、愤怒的情绪是正常的心理反应。　　第二，激情防卫的特殊条件：激情主导下的防卫行为。根据我国刑法第二十条的规定，正当防卫的成立需要具备五个基本条件，即前提条件（存在不法侵害）、时间条件（不法侵害正在进行）、主观条件（为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利）、对象条件（防卫行为必须针对不法侵害人）和限度条件（没有超过必要限度并造成重大损害）。与普通的正当防卫相比，激情防卫的成立还必须具备一个特殊条件，即行为人的防卫行为是在激情主导下实施的。这包含了三个方面的内涵：（1）行为人在当时的情境下产生了恐惧、愤怒等激情。（2）行为人的激情是在不法侵害行为的作用下产生的，即不法侵害行为与激情之间具有直接的因果关系。这里对因果关系的判断要遵循相当性原则，即在社会一般人看来，在当时的不法侵害状况下行为人激情的产生达到了相当的程度。如果只是因为行为人心理激惹性高，在社会一般人看来不具有引发恐惧、愤怒等激情的因素作用下行为人也产生了激情，则一般不宜认定为激情防卫。（3）行为人在激情的驱动下实施了防卫行为。当然，这里所称的激情驱动是指激情参与了行为人的防卫决策，并且影响了防卫行为的事实。防卫行为具备激情防卫的特殊条件，即可成立激情防卫。　　……

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