最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解适用与实务指南 本书特色

★梳理典型案例 ★提炼裁判经验★规范法律适用 ★统一裁判尺度

最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解适用与实务指南 内容简介

2019年2月，《优选人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》正式施行，《建设工程司法解释（二）》主要对建设工程施工合同的效力、建设工程价款的结算、建设工程的鉴定、建设工程价款优先受偿权的行使和实际施工人权利的保护等方面的问题作了重要规定。本书由专业律师在充分考虑相关法律、法规的规定，充分尊重建设工程的行业习惯，并充分总结司法实践中长期形成的裁判经验编撰而成。本书内容系统全面，涵盖条文主旨、条文解析以及条文理解与适用，并对各类建设工程施工合同纠纷领域典型案例进行了系统梳理,提炼相关的裁判要旨，系统化地讲解了建设工程施工合同纠纷解决的思路和规则，以期能够为读者提供有效的知识分享和经验参考。

最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解适用与实务指南最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解适用与实务指南 前言

规则的创新与沿承（代序）2019新年之际，《高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程解释（二）》）。虽然“千呼万唤始出来”，但并非“犹抱琵琶半遮面”，《建设工程解释（二）》中的26条规则内容清晰明确，逻辑直截了当，立意坚决深刻，并无太多模棱两可之处需要过度猜测或进行“再解释”的空间，字里行间均流露出制订者对相关纠纷裁判规则、审理规律、价值取向的整体把握与理论自信。《建设工程解释（二）》正式后，坊间各种评价之声迭起，其中不乏“我注六经”者，当然更不乏“六经注我”者。笔者无意加入其中。首先，如果打算以优选的善意影响《建设工程解释（二）》的制订与修改，目前时机已迟，《建设工程解释（二）》正式颁行后，高院向社会征求意见的大门已经关闭了；其次，如果打算结合实施效果来印证《建设工程解释（二）》规则制订或条文表述的当与不当，则时机尚早，不妨“让子弹再飞一会儿”。等

最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解适用与实务指南 目录

●目录规则的创新与沿承（代序）部分条 文 全 本高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（2018年12月29日）第二部分对 比 衔 接《建设工程解释（一）》《建设工程解释（二）》之间的衔接一、《建设工程解释（一）》《建设工程解释（二）》各部分的主要内容二、《建设工程解释（一）》《建设工程解释（二）》各部分内容的比对三、《建设工程解释（一）》《建设工程解释（二）》之间衔接的重点第三部分条 文 释 义条【背离中标合同实质性内容的判断标准】招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，院应予支持。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】一、“黑白合同”的合同法效力对本条适用的影响（一）“白合同”的效力对本条适用的影响（二）“黑合同”的效力问题二、强制招标与否对本条适用的影响（一）强制招标的工程项目（二）非强制招标的工程项目三、“另行签订”时间节点对本条适用的影响（一）以直接形式“另行签订”时间节点对本条适用的影响（二）以间接形式“另行签订”时间节点对本条适用的影响【实践中应注意的问题】【典型案例】第二条【未取得建设工程规划审批手续而签订的合同无效】当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，院不予支持。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】一、法院对未取得建设工程规划许可证的施工合同效力认定的实践情况二、如何理解“规划审批手续”三、如何理解以“起诉前”作为合同效力补正的时间点 四、如何理解“条件成就”但发包人不办理规划审批手续【实践中应注意的问题】【典型案例】第三条【合同无效损失赔偿的认定】建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款时间等内容确定损失大小的，院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】一、建设工程施工合同无效的主要类型（一）因缺乏相应资质而导致施工合同无效（二）因转包、违法分包、借用资质等出现实际施工人的合同无效（三）违反招标投标法律法规导致施工合同无效（四）违反工程建设规划审批导致施工合同无效（五）任意压缩合理工期、降低工程质量标准而导致施工合同无效二、有关质量问题的赔偿责任（一）与《建设工程解释（一）》的衔接问题（二）如何把握“质量标准”三、有关建设工期问题的赔偿责任（一）无效合同情况下工期延误责任的合理性（二）合同无效情形下“建设工期”的含义四、举证责任以及举证不能时损失大小的认定（一）损失的举证责任及举证内容（二）举证不能时损失大小的认定【实践中应注意的问题】【典型案例】第四条【挂靠承担连带责任的情形】缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，院应予支持。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】【实践中应注意的问题】【典型案例】第五条【实际开工日期的认定】当事人对建设工程开工日期有争议的，院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】一、开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知中载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间作为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的开工时间为开工日期二、承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期三、发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期【实践中应注意的问题】【典型案例】第六条【工期顺延的认定】当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】【实践中应注意的问题】【典型案例】第七条【发包人主张工程质量问题的处理】发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，院可以合并审理。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】一、发包人的工程质量问题主张应作为抗辩还是反诉的判断标准二、各地法院对于发包人的工程质量问题主张应作为抗辩还是反诉的意见三、建设工程施工合同效力和是否经竣工验收合格，对本条适用的影响四、院将发包人对承包人的反诉与承包人提起的本诉合并审理的法律基础【实践中应注意的问题】【典型案例】第八条【工程质量保证金返还期限的确定】有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】一、工程质量保证金的概念及性质二、有约定的情况下工程质量保证金的返还三、无约定的情况下工程质量保证金的返还四、工程质量保证金返还期限的起算时间五、缺陷责任期和质量保修期的区别【实践中应注意的问题】【典型案例】第九条【非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据】发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】一、依法不属于必须招标的工程二、招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议三、以中标合同作为结算工程价款的依据更符合招标投标法的立法目的四、本条规定是对《建设工程解释（一）》第二十一条适用的完善补充五、对“背离中标合同的实质性内容”的理解【实践中应注意的问题】【典型案例】第十条【合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算依据】当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，院应予支持。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】一、本条规定的法律依据二、本条规定适用的除外情形（一）当事人签订的建设工程施工合同与招投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款内容一致，但其他内容有所不一致的，不适用本规定（二）当事人签订建设工程施工合同时，招标投标的客观情况发生变化的，不适用本条规定（三）当事人招投标行为无效的，不适用本条规定【实践中应注意的问题】【典型案例】第十一条【多份合同均无效时参照实际履行的合同结算】当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,院应予支持。实际履行的合同难以确定,当事人请求参照后签订的合同结算建设工程价款的,院应予支持。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】一、关于工程价款的结算问题二、《建设工程解释（一）》中对无效合同结算的规定三、《建设工程解释（一）》颁布施行后，高院及各省不错院对于无效合同处理的探索性规定四、数份施工合同被确认无效后，院支持参照实际履行的合同或后签订的合同作为结算工程价款的依据，并不是无效合同按照有效合同处理五、建设工程质量合格是结算建设工程价款的前提【实践中应注意的问题】【典型案例】第十二条【诉讼前结算协议的效力】当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，院不予准许。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】一、申请对工程造价进行鉴定（一）举证责任（二）诚实信用原则二、结算协议的认定（一）依合同履行义务原则（二）结算协议的效力（三）结算协议与施工合同的区别三、结算协议的范围（一）工程价款结算的具体金额（二）工程价款结算协议之外的争议项四、结算协议的形成时间【实践中应注意的问题】【典型案例】第十三条【诉讼前委托造价咨询的效力】当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】一、法理基础二、适用范围三、证据效力（一）对于双方未表示受其约束的造价咨询意见，有异议一方当事人应当提出足以反驳的证据予以反驳（二）对于双方表示受其约束的造价咨询意见，该证据可以作为直接的定案依据四、本条规定与本解释第十二条具有一定程度的竞合关系五、双方当事人共同委托第三方进行工程造价咨询的合意适用《合同法》关于合同无效及可撤销的相关规定六、如果咨询过程或结果存在重大瑕疵，则当事人可以主张不受其结果约束（一）受约束的意思表示作出于咨询过程中的重大瑕疵发生之前（二）受约束的意思表示作出于咨询过程中的重大瑕疵发生之后【实践中应注意的问题】【典型案例】第十四条【二审程序中的鉴定启动】当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定,院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法百七十条款第三项的规定处理。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】一、如何理解“专门性问题”二、如何理解“释明”（一）法官行使释明权的范围（二）法官行使释明权的原则三、如何理解“负有举证证明责任”（一）《民事诉讼法》第六十四条关于举证责任的规定（二）民事诉讼法解释关于举证责任的规定（三）民事诉讼法解释关于依职权调查取证的证据范围的规定四、如何理解“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定”五、如何理解“院认为确有必要的，依照民事诉讼法百七十条款第三项的规定处理”【实践中应注意的问题】【典型案例】第十五条【委托鉴定内容的确定】院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】一、鉴定程序的启动二、鉴定事项的认定三、鉴定意见的性质以及鉴定材料的质证【实践中应注意的问题】【典型案例】第十六条【对鉴定意见的认定】院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】一、鉴定意见及其性质（一）鉴定意见的性质（二）鉴定意见的种类二、鉴定人的鉴定依据（一）鉴定的法律依据（二）鉴定的事实依据三、鉴定意见的质证（一）质证程序（二）质证内容（三）鉴定意见缺陷处理【实践中应注意的问题】【典型案例】第十七条【优先受偿权的权利主体】与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，院应予支持。 【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】一、勘察、设计、监理人是否属本条适用主体二、专业分包中的承包人是否属本条适用主体三、实际施工人是否属本条适用主体【实践中应注意的问题】【典型案例】第十八条【装饰装修工程承包人优先受偿权的行使】装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】一、装饰装修工程属于我国建筑活动的范围二、装饰装修工程价款的优先受偿权仅限于因装饰装修而使该建筑物增加的价值范围之内三、装饰装修工程的发包人应为该建筑物的所有权人【实践中应注意的问题】【典型案例】第十九条【工程质量合格是主张优先受偿权的必要条件】建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，院应予支持。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】一、本条重要之处就在于，明确了行使建设工程价款优先受偿权并不以合同有效为前提二、院予以支持优先受偿权的前提条件为“建设工程质量合格”【实践中应注意的问题】【典型案例】第二十条【未竣工的建设工程有权主张优先受偿权】未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，院应予支持。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】一、未竣工工程项目可得主张建设工程价款优先受偿权二、未竣工工程价款优先受偿权的前提仍为已完部分的工程质量合格三、对未竣工工程质量是否合格的认定标准【实践中应注意的问题】【典型案例】第二十一条【建设工程优先受偿的价款范围】承包人建设工程价款优先受偿的范围依照院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，院不予支持。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】一、建设工程价款优先受偿权的范围依照有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定二、建设工程价款优先受偿权不包括利息、违约金、损害赔偿金等【实践中应注意的问题】【典型案例】第二十二条【优先受偿权的保护期限】承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】【实践中应注意的问题】【典型案例】第二十三条【放弃或者优先受偿权不得损害建设工人利益】发包人与承包人约定放弃或者建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，院不予支持。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】一、损害建筑工人利益是评判发包人与承包人约定放弃或者优先权是否有效的前提二、损害建筑工人利益的评判标准【实践中应注意的问题】【典型案例】第二十四条【实际施工人向发包人主张权利的情形】实际施工人以发包人为被告主张权利的，院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】一、实际施工人仍然享有直接针对发包人提起诉讼，主张工程款的权利二、实际施工人直接以发包人为被告主张权利的，院一方面应当追加转包人、违法分包人为第三人，另一方面应当查明发包人欠付转包人、违法分包人工程款的具体数额【实践中应注意的问题】【典型案例】第二十五条【实际施工人可以提起代位权诉讼的情形】实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，院应予支持。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】一、实际施工人欲直接向发包人提出工程款债权主张的，除根据第二十四条的规定，提起工程款之诉以外，还可依法通过合同法规定的代位权来加以实现二、可行使代位权的实际施工人的范围，局限在转包或者违法分包情形之下，不包括出借资质的情形三、转包或者违法分包情形下的实际施工人，选择通过本解释第二十四条还是第二十五条的规定向发包人提起诉讼，将影响其建设工程价款优先受偿权的取得【实践中应注意的问题】【典型案例】第二十六条【生效时间及适用范围】本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。高院以前发布的解释与本解释不一致的，不再适用。【条文主旨】【条文解析】【理解与适用】一、本条与《建设工程解释（一）》第二十八条的区别二、解释的效力溯及是法不溯及既往原则的合理平衡和有力补充三、其他解释对于效力溯及已有类似的规定【实践中应注意的问题】第四部分附录高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年10月25日）

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