未列举宪法权利:论据规范与方法 内容简介

本书融合了德国当代学者罗伯特？阿列克西的基本权利论证模式以及拉伦茨的法学方法论体系，形成了未列举宪法权利司法论证的实质论据、规范依据与法律方法的基本理论框架。通过对39个在裁判理由中确认未列举宪法权利案件的梳理与阐述，本书揭示了中国司法实践中对于宪法适用的更为积极、能动的态度与发展倾向。

未列举宪法权利:论据规范与方法 目录

总序
前言
**章 绪论
**节 相关概念之厘清
第二节 国内研究状况：从“既不禁止也不保障的权利”到“概括性人权保障”
第三节 域外研究状况：未列举宪法权利研究的两个视角
第四节 研究进路、研究方法与本书的结构

第二章 未列举宪法权利之正当性问题
**节 未列举宪法权利证立的实质论据：人权保障基础原理
第二节 未列举宪法权利保障与宪法体制之关系：制度层面上的正当性

第三章 未列举宪法权利证立之规范依据
**节 概括性人权保障条款的地位与功能
第二节 概括性人权保障条款的规范构造
第三节 概括性人权保障条款的规范领域

第四章 未列举宪法权利证立之方法
**节 未列举宪法权利的“二分法”及证立方法的特殊性
第二节 “衍生性基本权”的解释方法
第三节 “超越宪法文本的未列举权利”之论证方法

第五章 中国问题：学理探讨与司法实践
**节 确立我国《宪法》人权保障基础原理的理论尝试
第二节 确立概括性人权保障条款的法解释学尝试
第三节 司法裁判中的未列举宪法权利
第四节 人民法院的宪法解释权问题

参考文献

未列举宪法权利:论据规范与方法 节选

　　《未列举宪法权利：论据、规范与方法——以新权利的证成为视角/公法时代丛书》：　　二、未列举宪法权利保障于现代宪法体制中的正当性　　关于未列举宪法权利保障是否违反宪制原则的争议，实际上关涉到对于权力分立原则、人民主权原则、法治原则的不同理解。反对意见立足于近代传统的立宪主义原则，以“泾渭分明”的权力分立观念、代议制民主的至高无上性以及形式主义的法治理念为论据，将确立超文本宪法权利的司法机关视为破坏宪政体制的“司法僭主”。然而，自19、20世纪以来，随着以自由主义为基础的社会自我调控机制的失灵，近代宪制所确立的国家权力之间的职能分工已无法满足现实社会的需要，国家活动的不断扩张以及三权之间功能的重叠（0ver-lap）趋于普遍化，对于立宪主义原则也产生了全新的理解与诠释，西方社会的法律体制亦发生了某些显著的变化——按照美国学者P.诺内特与P.塞尔兹尼克的说法，这是一种从具有近代属性的“自治型法”迈向“回应型法”的“蜕变”，这种“蜕变”使得法律制度不再要求国家权力拘泥于严格的形式主义机制，法律与国家职能的“目的权威性”得到加强，从而具备了开放性、适应性以及自我修正机制。诺内特与塞尔兹尼克认为，美国联邦*高法院运用“正当程序”条款确立超越宪法文本的新权利可视为这一法制“蜕变”图景中的著例，在这些案件中，法官不再受制于绝对形式主义的法解释论，而是透过法律条文、法律程序发现一些“利害攸关”的价值，以之作为批判现行规则、造就新规则的标准，随着这些重要价值的逐渐阐明，它们也将成为指导社会的权威标准。[117]在这个过程中，法官的职能超越了传统立宪主义原则的“角色定位”，其于现代宪制中的正当性可从立宪主义原则的全新理解与诠释中得以证立。　　（一）权力分立制“功能*适原则”之论据　　传统权力分立原则的根本目的在于防止国家权力的滥用以确保个人自由。但现代社会中人们对于国家的理解已不再限于对人民侵害的防御，而是要求国家积极履行一定的职责，因此，现代权力分立原则除了保留传统的国家机构之职权、人员与组织的设置之外，还强调国家权力的功能调适。一般认为，现代权力分立原则具有三项功能：首先是传统的对国家权力的限制、拘束与控制功能；其次是追求民主的功能，对于具有竞争关系的国家机关安排各种不同的人员掌理，以促进不同的政治势力或利益集团的代表参与国家事务以及国家意志的形成；*后，权力分立原则的第三个功能是所谓的“功能*适原则”，即考量国家任务在不同国家权力之间合理分配的基础上，追求国家任务有效率、*佳化地完成。该项原则不再囿于传统宪政原则对于国家权力的分工，而是基于“国家制度的内在目的或价值”作出一定程度的弹性安排，赋予国家制度以“自我修正的功能”。　　……

未列举宪法权利:论据规范与方法 作者简介

　　余军，浙江大学光华法学院教授，博士生导师。在《法学研究》、《中国法学》等学术期刊发表论文数十篇。主要研究领域涉及宪法基本权利、法律方法、行政法理论与制度等。近来致力于在社会转型的脉络与语境中究中国公法规范背后的观念与制度变迁等问题。

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