示范诉讼制度研究 本书特色

示范诉讼制度源于德国实务上的产物，其文献研究*早起于1960年代，是伴随着大规模、扩散性群体纠纷日益增多、社会冲突凸显而应运产生。群体纠纷的解决一直以来都是各国司法面临的难题，许多国家都在反思本国现有群体纠纷解决方式的缺陷，并努力寻求解决纠纷的*佳路径。如何弥补现有群体诉讼制度的缺陷，如何高效、公正、和谐地解决群体纠纷，如何矫正、惩戒乃至预防群体纠纷，如何救济弱势群体受损的权利等问题一一呈现。而示范诉讼因其独特的功能和价值开始逐渐走进纠纷解决的视野，成为群体纠纷解决的新路径，并引起立法者和学术界的高度关注。 　　带着这些问题，笔者从示范诉讼的概念辩证、制度特征、制度边界人手，对示范的历史发展脉络进行梳理，并对包括示范诉讼的法律关系、示范裁决的效力扩张、示范诉讼模式、示范诉讼契约等基本理论进行集中探讨。同时，笔者对两大法系*有代表性的示范诉讼样本进行考察论证、比较研究，归纳各种样本的运行模式，以此探究我国借鉴之样本。在比较研究之后，笔者进一步对示范诉讼的价值进行考量，一一展示该制度的理性、优势、劣势以及如何将其价值进一步延伸。在此基础上，笔者对我国引进示范诉讼制度的必要性和可行性进行考察论证，并结合我国实践中“准示范诉讼制度”的运行进行探索。*后，在将示范诉讼与相关制度的关系予以定位之后，笔者提出了在我国构建示范诉讼制度的具体方案。 　　《示范诉讼制度研究》除引言、结论外，共七章，各章内容分述如下。 　　**章：示范诉讼制度概述。该章主要介绍示范诉讼的概念、特征、学理分类，厘清示范诉讼与相关制度的异同，并简要梳理了示范诉讼发展的历史脉络，为进一步的研究做好准备。在结合国内外学者的研究基础上，笔者认为从广义上讲，示范诉讼可以适用于解决群体纠纷、可分之债纠纷、三面利害关系纠纷等多种纠纷，即示范诉讼的学理分类有一部请求型、先决关系型、同类纷争型，但能使示范诉讼发挥*大作用的领域还是群体纠纷领域，因此笔者把示范诉讼的定义定格在群体纠纷领域，属于同类纷争型。由此得出：示范诉讼，简言之，指通过当事人协议或法官依职权指定，在具有共通事实或法律问题且处于未决状态的多数人诉讼案件中，选取一宗或几宗诉讼案件进行审理，以其诉讼结果作为其余相同或类似事件纷争处理之样本。同时，笔者归纳了示范诉讼的制度特征，包括群体案件的“共通性”、程序启动的选择性、个案审理的试验性、示范裁决效力的扩张性。与此同时，必须厘清示范诉讼与相关制度的边界，作为模式的示范诉讼与集团诉讼、团体诉讼、选定当事人诉讼、我国代表人诉讼的区别，以及作为实验的示范诉讼与公益诉讼、案例指导、判例指导制度、分案处理的区别。此外，笔者还对示范诉讼制度的历史沿革进行梳理。在此基础上，对示范诉讼制度形成一个整体而清晰的认识。 　　第二章：示范诉讼制度之基础理论。该章的目的在于，通过对示范诉讼的整套基础理论，包括示范诉讼的主要法律关系、示范裁决的效力扩张、示范诉讼模式理论、示范诉讼契约理论等进行论证和阐释，从而为后续研究提供理论依据和支撑。具体来说：其一，研究示范诉讼的法律关系具有重要的理论意义。示范诉讼作为一种公力救济和私力救济的一种结合形式，其运作有何规律性，示范诉讼当事人、法院以及非示范诉讼当事人围绕示范诉讼案件如何展开诉讼行为等，均需要对示范诉讼的法律关系有清晰的界定。其二，要赋予示范裁决产生扩张效力，就必须对效力扩张的其他当事人予以相应的程序保障，包括为第三人参加诉讼或者上诉打开立法门路，法院要及时将示范裁决扩张的影响告知第三人等，利用一些程序措施来保障第三人的正当程序权益。其三，示范诉讼的模式理论包括契约型示范诉讼模式、职权型示范诉讼模式以及混合型示范诉讼模式，其中，混合型示范诉讼模式兼具契约型示范诉讼模式和职权型示范诉讼模式的优点，但与此同时，也继受了二者的缺点，因此该模式亟待修正和完善。 　　其四，阐释示范诉讼的契约理论。无论是笔者定义的示范诉讼，还是契约型示范诉讼模式、混合型示范诉讼模式，均蕴含了示范诉讼契约理论的精神和实质，因此，将示范诉讼契约理论进行细致剖析和研究非常必要。 　　第三章：示范诉讼样本之比较研究。该章通过域外考察，对两大法系的示范诉讼样本的实践操作和立法体例进行深人分析和比较研究，并着重介绍了德国样本，其目的在于从国外示范诉讼样本中吸取精华，弃其糟粕。各国示范诉讼样本的立法依据、正当性来源、适用领域、模式选择、程序的启动、判决效力的扩张、非示范诉讼当事人的权益保障等均有差别。在各国的样本中，尤以德国样本规定的*为全面，更具优势。德国的示范诉讼法弥补了德国法上团体诉讼制度的不足，从而使示范诉讼成为解决群体纠纷的重要处理方式。德国样本确立的示范诉讼程序的优势在于，法院对于具有共通事实或法律问题的裁判能够直接适用于其他参与人，示范诉讼当事人和参与人均可以分享示范诉讼的有利裁判结果，对群体纠纷提起者具有较大的吸引力。该样本还取消了鉴定费用和上诉费用的预缴制度，降低了诉讼门槛，这对于在扩散性纠纷中受到损害的小额受害人来说是一件极大的好事，示范诉讼的魅力也予以体现。 　　第四章：示范诉讼制度之价值考量。该章阐释了示范诉讼的制度理性，对示范诉讼制度的优势和劣势进行了客观评价，并深入探析如何将示范诉讼制度价值进一步延伸。具体来说：其一，示范诉讼的制度理性体现在，它不仅是民事诉讼目的之体现，也是现代型诉讼的高级形式，更是解决群体性纠纷的新路径。其二，示范诉讼制度的优势在于统一裁判：避免多次诉讼导致裁判之间的矛盾；示范效应：借助判决效力的扩张；预先纠错：在个案试验后进行反思；促成和解：基于对法律的可预测性；公平效益：体现诉讼经济与分配正义；吸取精华：与传统诉讼制度的优势互补。与此同时，该制度的劣势也必须予以正视。在该制度中，集团力量容易弱化，合意较难达成，个案拖延会影响司法效率，执行与保全程序存在缺失，激励机制匮乏，以及与传统诉讼原理存在博弈等，均有待修正与完善。虽然其缺陷不可小视，但瑕不掩瑜。其三，示范诉讼制度的功能价值还可以进一步延伸，包括发掘示范诉讼的公益价值，提高其预防和救济功能，提倡适度司法能动主义，以及在影响和改变公共政策制定方面，示范诉讼制度也大有发展空间。 　　第五章：引进示范诉讼制度之必要性与可行性考察。该章首先对引进示范诉讼制度的动因进行分析，认为示范诉讼是解决群体纠纷的利器，是弥补代表人诉讼不足的良药，是社会和谐与诉讼经济之要求，是多元化纠纷解决之需求，并得出结论：引进示范i斥讼制度非常必要。其次，对引进示范诉讼制度进行可行性考察，探究“准示范诉讼制度”在我国的运作，得出结论：示范诉讼在我国具有实务运作的基础性、技术层面的可行性、法律继受上的亲和性以及本土诉讼文化的适应性。特别是在实践基础方面，笔者通过对示范诉讼典型案例的分析、对示范诉讼制度化实践的介绍以及对实务中两种倾向性操作均进行了考察，使本章具有较大的买证性。 　　第六章：我国示范诉讼制度之构建(上)。该章的作用在于，在我国构建示范诉讼制度之前，应将其进行准确定位。因此，该章主要探讨示范诉讼与代表人诉讼的关系定位、示范诉讼与其他群体诉讼制度的关系定位，并探讨示范诉讼的模式选择、样本参照，示范诉讼与案件指导的制度衔接以及适用领域等问题，从而为我国具体构建示范诉讼制度做好铺垫，起到指导性作用。具体来说：其一，示范诉讼与代表人诉讼的关系如何定位?是取代还是并存?是渐进之策还是长久之计?其二，引进示范诉讼与借鉴集团诉讼、团体诉讼、选定当事人诉讼是否存在矛盾?其三，对于示范诉讼应该选择何种模式、应参照哪个国家的样本、示范诉讼如何与我国现有的案例指导制度进行衔接、示范诉讼具体适用于哪些领域等问题，笔者均进行了一一解答与剖析。 　　第七章：我国示范诉讼制度之构建(下)。该章主要对示范诉讼的程序进行具体构造，包括对示范诉讼的适用条件、启动要件、示范案件的选取、管辖、公告、权利登记、费用分担、示范裁决的效力扩张、示范诉讼第三人权益保护，以及在示范诉讼案件审理中包括和解与调解、执行与保全、诉讼时效、送达、上诉等问题等进行详细的分析与探讨。该章还考虑了相关制度的改进与配套问题，包括：其一，法院内部制度的改进。笔者建议，对示范诉讼案件实行“优先审理”制度，并提倡逐步推行立案登记制度以及加强对法官素质的培养。其二，在示范诉讼的特殊案件中适用举证责任倒置制度。其三，建立强制律师代理制度，以及建议采取胜诉取酬制。其四，建立示范诉讼案件审理的试点。通过以上配套制度的构建，有利于保障示范诉讼制度顺利运行。*后该章还展示了示范诉讼的程序流程，使示范诉讼程序运行的各个阶段更加一目了然，以便于司法部门比照运作。

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